上合峰会15日在沪举行胡锦涛将主持峰会并讲话

凡妮莎 2025-04-05 12:46:05 2连山港辽宁抚顺新抚区

[11]当前全国人大常委会授权决定已达19项之多，[12]其中2015年《立法法》修订前有5项决定，在此之后则多达14项。

所谓法理型改革，不仅改革门径的选择是经不断试错、深思熟虑的结果，而且改革本身也契合法治理念的基本要求。具体而言，制定或修订的地方性法规制定条例、地方立法条例、自由贸易试验区条例等39部地方性法规规定了地方人大授权改革试点条款，其中包括16部省级地方性法规[15]、22部设区的市级地方性法规[16]、1部经济特区法规[17]。

获得恰当安置的人大授权改革试点，绝非世界公法制度史中的昙花一现，而是足以成为解决改革与法治紧张关系问题的制度典范之一。因此，在原有国家监察职能整合与平行转移的意义与程度上，监察体制改革尚有试点的空间。[52]《全国人民代表大会法律委员会对〈关于授权国务院在河北省邯郸市等12个生育保险和基本医疗保险合并实施试点城市行政区域暂时调整实施中华人民共和国社会保险法有关规定的决定〉（草案）审议结果的报告》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》（2017年第1号）。[21]参见马怀德、张瑜：《通过修法完善国家监察体制》，载《学习时报》2016年7月14日，第A4版。若授权内容过于模糊，将致使法的变动职权旁落于其他国家机关而极易出现法秩序的失控局面，继而破坏了权力合理配置所隐含的国家图像。

[5]而否定者认为，授权暂时调整法律难以被扩张解释为法律的修改或部分补充。在这个意义上，人大授权改革试点制度无疑生动诠释了改革宪法的特性。戴雪批评法国式的欧陆宪法，只知宣告权利而不实施权利，并自豪于英国的人身保护令制度，相当于宪法中上百条保障个人自由的条款。

问题在于议会制定法：某些议会制定法本身不就是宪法吗？它也是实施的吗？议会法不仅不是法官的创造，而且鉴于议会主权原则，议会法乃最高之法律形式，它可以修改、推翻或者废除法官创造的普通法。由此，学说史上也形成了可区分和不可区分两派。第二，法律是成体系的，惯例是零散的。如果把这里的间接实施，理解成承认——注意，是承认惯例的存在，而不是承认惯例为法律，那么巴伯的论点和区分命题就是兼容的。

这样的词，其实没有一个确定的汉语对应之，只能说，constitution既可以表示宪制，也可以表示宪法，具体意思，要看语境和限定。[34]其实，这是一种误解。

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在英国法语境下，它有时又被称为宪法性法律，而宪法性法律又由宪法性制定法和宪法判例两部分组成。毫无疑问，议会法是法律。也可以说是法律制度和惯例制度的综合。其他三义，A至C的外延由窄到宽。

1992年政府迫于社会压力将其公开，1997年更名为《大臣守则》，其中规定了大臣被期待遵守的诸项行为准则。几种宪法概念的交叉使用，内外在视角的频繁转换，不仅不利于对宪法惯例进行准确定位，还让交流和对话变得无效。[57]于是大选前，内阁秘书就公布了一个指南草案，其中列明在产生悬浮议会的情况下，可遵循的惯例是什么。惯例的成文化让惯例本身具有了类法律的特性。

一、宪法惯例问题的由来在宪法（constitutional law）与宪法惯例（constitutional conventions）有着明确的区分之前，宪法（constitution）概念是整全意义上的。他说：所谓宪法（constitution），只要我们说得恰当而准确，是指法律、制度和惯例的集合，它们源于某些固定的理性原则，指向某些固定的公共利益目标，组成了社会同意据以治理的一般体制。

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[28]同前注[13]，[英]A·V·戴雪书，第145页、349页、268页。[6] 在这个意义上，我们才能理解法实证主义者的区分和限定。

[10]可见，他们已经认识到，对君主特权的规制，来自于法律之外。[44]因此，它也不构成对区分命题的反对。詹宁斯的意思无非是说，惯例和法律的权威都建立在习惯的基础之上。参见Sir W. Anson, The Law and Custom of the Constitution, Vol I, Clarendon Press,1886。相反，当宪法含义清楚的时候则不可以。[70][英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，贺卫方校，三联书店1997年版，第80页。

[28]这其实不过是在表达，宪法就是律师和法官的法。在《法与宪法》第三版中，他插入了标题为真正的区别的内容，[75]其中承认，法律和惯例的区别，还是具有技术上的重要性：（一）有权威机构（即法院）宣布违法。

即是法律和惯例严格区分论的主张。[35]戴雪的这个解释，当然是有问题的。

[3]参见汪太贤：《论现代宪法概念的生成》，载《政法论坛》2020年第1期。[21]也就是说，法律和惯例的区分，是伴随着惯例宪法的发现而呈现出来的，但明确而有力的阐述，还需要另外的理论家来做。

本文主张，宪法和宪法惯例之间的区分问题，一开始就是从内在视角出发进行讨论的，它对我们认识宪法渊源问题有着重大的启示意义。该草案的内容成了后来《内阁手册》的一部分。[49]支持这一主张的例证，可分为三类：一类是有关立法机关内部的规则，如议事规则，这部分法律的实施保留给立法机关自身。要理解这一点，不得不提及他关于惯例拘束力的学说。

在这个意义上，该观点其实很难反驳，因为一国之宪，可以包含许多不同种类的规则，法律只是其中之一。但是，外在视角下的惯例研究，对于我们理解constitution 的性质，还是有价值的。

[47]M. Elliott and R. Thomas, Public Law, Oxford University Press,2020, p.68 74. [48]N. W. Barber, Laws and Constitutional Conventions, Law Quarterly Review 125,294-309(2009), p.294. [49]同上注, p.300. [50]在美国也有这样的情况，参见A. Vermeule, Conventions in Court,38 Dublin University Law Journal 283（2015），第289页脚注[15]。但这种法律之外的非法律规则究竟是什么，尚不清楚。

因此，王权主导和议会至上之间的矛盾，就需要一个方案来解决，那便是内阁。[67]宪法渊源问题，之所以常常引发争议，一个很重要的原因，就是不区分内外在视角。

所以，惯例算不算一种法律，完全取决于立场和论证目的。[20]梅特兰在谈到内阁时强调，研究法律规则，有必要研究宪法中的习惯或惯例，而后者显然不是法律，但究竟如何称谓，梅特兰本人并不确定。（二）惯例宪法的发现我们可以发现，在博林布鲁克那里，惯例和法律是相伴而生的。那就是，宪法惯例可以发挥宪法漏洞填补的作用。

首先，根施图尔茨的概念史研究，宪法（constitution）词义的来源有两个。简言之，戴雪论述惯例，最终目的是要证明法律的至上性。

简单地排斥或接纳宪法惯例，都不是最佳策略。其中最为人熟知的是詹宁斯的批判。

（三）相关概念界定鉴于汉语宪法和英文constitution都具有多义性和模糊性，再加之同时存在宪法性法律、宪法惯例，以及法律与惯例的表述，在进一步阐述相关问题之前，对概念进行界定是必要的。关于内在观点的阐述，参见Scott J. Shapiro, What is the Internal Point of View,75 Fordham Law Review 1157(2006)。

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